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华政民法课件-硕士-第十一讲(上)义务、债务

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第十一讲(上)义务、债务与责 任
? 义务本是一个伦理学的基本范畴,术语“义务” 在希腊原文是kathekon,意为“应该完成 的”,“应该做到的”。 ? Kathekon概念在中期斯多葛派,即罗马时期, 得到了进一步的发展,即义务的内涵由抽象向 具体变化。著名学者西塞罗把拉丁文的 officium与kathekon相对应。在他的《论 义务》一书中,并没有将officium作为一种 普遍的人类义务予以抽象性的论述,而是以罗 马公民应有的良好的日常生活行为,应尽的日 常生活义务为讨论对象,比如“执政官义 务”“元老院义务”“裁判官义务”等等。

? 在探究义务理论起源与演变时,还涉及另一为 著名学者,托马斯-霍布斯。托马斯-霍布斯的 义务理论体系是近代主权论的产物。在霍布斯 看来,由于人的自私本性,决定了人们之间相 互敌对、战争不断。人类要摆脱这种困境,获 取和平与安定的生活,“只有通过契约让渡自 己的权利,建立共同的生活秩序”根据“所定 信约必须履行”的原则,定约者需对自己的承 诺负担义务。 霍布斯的这一见解,为日后法定 义务的产生和发展奠定了坚实的基础。

? “法律上所谓义务,指法律所加于当事人作为或 不作为之拘束。此所谓拘束,谓不问义务人意 思如何,都必须遵守,不能随意变更或免除之 意。”[1]或者是指“法律规定的义务人为满 足权利人一定的利益的意志和行为自由所受约 束的无可选择性,并与一定的法律上的权利相 联系”[2] [1]梁慧星著,《民法总论》,法律出版社 2004年版,第81页。 ? [2] 乔克裕《法理学教程》法律出版社1997 年版第69页

? 关于义务的定义可谓众说纷纭,由从规范角度 定义的:“义务是义务人为实现权利人的利益 而应当遵守的必要的行为尺度,具有无条件、 强制性特点”由从责任角度定义“义务是行为 主体就从事一定行为或不应从事一定行为的责 任”还有从负担角度定义“义务是人们应该好 必须适应权利主体的要求,而作出或抑制一定 行为的负担和约束”等等。法理学界就义务性 质的探讨,就有尺度说、责任说、约束说、手 段说、利益说、意思说、法律之上力说。这些 学说虽未得到普遍认可,但他们对完善义务理 论则都具有积极的贡献。

? 义务源于何而产生,是义务理论关注的一个重要命题。 英国学者米尔恩认为,“各种具体的道德义务产生与 各种细致的道德要求,各种具体的法律义务则产生与 各种细致的法律要求。在一种情况下,人们有义务按 道德行事,服从道德规则,培养各种道德美德并将它 们付诸实践;在另一种情况下,人们有义务服从法律 规则,并按法律行事。”[1] 除了规则说外,还有美 国伦理学家塞森斯格的个人承诺说,继承了托马斯的 理论,他认为“义务是从有效的要求提出,而且与有 效的要求相互关联”[2]。“而有效要求之所以能够成 立,或者说,之所以有对被要求者的约束力,是由于 被要求者事先对要求者作出过将作(或不作)某种行 为的承诺”[3] ? [1]米尔恩《人的权利与人的多样性——人的哲学》夏 勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第 35页 ? [2] 凯尔森《法与国家的一般理论》沈宗灵译,中国 大百科全书出版社1996年版,第65页 ? [3] 塞森斯格《价值与义务——经验主义伦理学理论 的基础》江畅译,中国人民大学出版社1992年版第 108页

? 我们认为,米尔恩的观点揭示了义务产生的表象,而 塞森斯格的有效要求和个人承诺的观点,则是对部分 社会形态的分析,即主要针对民主共和社会形态的分 析,未能涵盖所有社会形态下,义务产生的渊源。 ? 义务的产生是基于任何一个社会形态发展所需要的秩 序的要求,无论在奴隶制、封建制还是民主共和制, 各个社会形态都在谋求社会自身的发展,只是发展的 指导思想不同罢了。一个社会要发展,它就必须得有 秩序,因此,维持社会发展的秩序才是义务的本源。 米尔恩的道德义务说,实质上反映的是氏族人类社会, 人们依靠经验而建立的社会秩序,为了维护这一社会 秩序,人们自觉的遵循这些道德义务,因为违反了, 自然界的力量将惩罚或消灭违反者;

? 在封建社会,社会发展以维持封建统治永世长存为首 要,由此构建了这一社会形态发展所需要的秩序,人 们被施加了繁重的义务;当社会步入资本主义的民主 共和制度后,根据主权在民的理论,于是国家的权利 被认为是人们对自身部分自由和权利的让渡,国家为 了保障社会发展所需要的秩序,而向其国民施加义务 时,便有了塞森斯格的“有效要求”即必要、合理的 社会秩序和“个人的承诺”即所谓国家契约论下的个 人部分自由与权利的让渡。由此,我们可以得出结论, 义务是源于社会发展秩序的需要,它存在与所有社会 形态之中。

? 义务可根据法律关系的性质而分类为公法上的 义务和私法上的义务。涉及公法上的义务,如 有具体受害的当事人,违反义务者除赔偿受害 人的损失外,还要承担公法上的责任,如刑法 上的责任、行政法上的责任;涉及私法上的义 务,违反义务者通常只需承担受害人损害的赔 偿责任或其它形式的民事责任,无公法上的责 任。债法中所说的责任,即指因违反私法的义 务和违反公法,但还引起受害人人身或财产损 害而产生的赔偿责任。

? “民事义务,是民事主体为了实现其他民事主体 的权利而使自己的意志受到限制的状态。”[1] ? 民事义务的特征一般包括:1、义务与权利相 互依存。 “民事义务是民事权利的对称。…… 离开了权利,不可能有义务,同样,没有义务 支持的权利也是不可能存在的。” [2]2、义 务反映意志的不自由、受限制性。“如果说权 利表示着主体一定限度内的意志自由,则义务 表示着主体的意志自由受限制的状态。” 3、 不履行义务将引起法律责任。 ? [1]彭万林主编,《民法》,中国政法大学出 版社2002年版,第60页 ? [2]彭万林主编,《民法》,中国政法大学出 版社2002年版,第60页

? 民事义务的构成要素 ? 根据民事义务的定义,民事义务具有形式和实质两方 面的构成要素。就形式要素而言,是指民事义务对主 体来说是必须为的,是不可选择的,民事义务的履行 将受到法律的强制。权利对当事人来说是一种自由, 权利主体可以行驶权利,也可不行驶权利或放弃权利, 这表现了主体对自己权利的支配,但义务的负担是为 了实现权利人的权利,所以义务对义务人来说是必须 履行的,没有选择性可言;就实质要素而言,是指履 行义务对义务主体是一种不利益,换句话说是一种产 生负效率的行为。当事人享有权利的目的是实现一定 利益,权利是当事人取得利益的手段,义务与权利相 对应,义务的履行必然是一种不利益。

? 民事义务依据设立的主体不同,分为法定义务与约定 义务。所谓法定义务,也称对世义务,是指义务人对 任何一个民事主体都负有的、不得实施法律所禁止的 行为,行为人一旦违反此义务,并具备法律所要求的 构成要件,行为人则需承担停止侵害、排除妨碍、------及损害赔偿的侵权责任,这类义务所针对的权利对象 有人身权、物权、知识产权,有些国家还包括债权; 所谓约定义务,也称对人义务,是指义务人仅对某一 特定民事主体负有的,不得拒绝履行或不适当履行合 同所约定的行为,行为人一旦违反此义务,并具备合 同及合同法所规定的条件时,行为人则需承担继续履 行、承担违约金或赔偿损失的违约责任。在约定义务 的情况下,还存在一种称之为附随义务现象。所谓附 随义务是指双方当事人在合同中没有明示约定,但在 客观上,这一没有约定的作为或不作为,却成了合同 适当履行的障碍。因此,对这一作为或不作为的义务, 必须确定归属于一方的法律现象。

? 附随义务“并非如给付义务之自始确定,而随着合同关系的发展, 于个别情况下,要求当事人之一方有所作为或不作为,以维护相 对人之利益,于任何合同关系均可发生,故不受特定合同关系类 型的限制也”。 ? 附随义务依其功能可分为两类:一是辅助实现债权人之给付利益。 如陶瓷之出卖人应妥为包装,使买受人得安全携回或寄送他处 (对给付标的之照顾义务),土地之出卖人应告知买受人关于政 府最近对该地使用之各项新规定(说明义务),受雇佣设计电脑 之工程师不得泄露开发中所涉技术之秘密(忠实义务),牛肉面 店之出租人不得于对街再行开店从事营业竞争(不作为义务)等; 二是避免侵害债权人之人身或财产上利益(所谓之保持利益)。 如油漆工人粉刷墙面时,应注意不要污损定作人之地毯,裁缝师 于为顾客试穿衣服之际,应避免以不洁之针头触及顾客手术伤口, 医师于阑尾炎手术后,应避免遗留手术刀于病者之体内等[3]。

? 附随义务由于没有具体的法律条款对此作出规 定,根据特别法与一般法的适用规则,只能依 照法律的一般条款加以适用。通说认为附随义 务其是基于诚信原则的要求而产生的义务。我 们认为更确切地说,附随义务是基于有利于合 同履行的效率原则而产生的义务。因此,该义 务的归属,只能是根据合同的性质作出判断。 为了实现资源的优化,创造更多财富,选择成 本最小的方案,或者同样的成本投入到产出更 大的领域,这样的做法是正确的、是有效率的、 是值得全社会仿效的。

? 在瓷器买卖合同中,出卖人具有专业的技术和 完善的生产系统,对于其所生产的产品更加了 解,能够以更低的成本、更大程度地防止瓷器 的损坏,所以,由出卖人履行产品妥善包装的义 务,要比买受人承担此义务更能节约社会成本, 达到资源的最优配置。如果不是按照依据合同 的性质,按照对合同履行最有效率的原则,确 定附随义务归属,将不利于合同法促进交易的 原则的实现,不利于社会总资源的合理配制, 不利于社会的可持续的发展。

? 虽然,附随义务通常表现为协作、通知、照顾、 保护、忠实等,但我们认为,对附随义务应以 变动、发展的观点看。即在这一合同中,协作 义务、通知义务被认为是附随义务,但在另一 个合同中,当事人如已将协作、通知义务明确 地写入了合同,此时,协作、通知义务就不再 是附随义务,而是合同的约定义务了,同样, 在某一合同中忠实是附随义务,但之后法律明 确规定了当事人在合同后负有保密义务,此时, 忠实同样不再是附随义务,而是法定义务了。

? 民事义务依据违反义务的形式,分为积极义务与消极 义务。所谓积极义务是指依据法律或合同,当事人应 实施某一行为,以使权利人的权利实现。积极义务, 大量的表现在约定义务中,如买卖合同中出卖人交付 出卖物的义务,承揽合同中承揽人交付定做物,即成 果的义务,租赁合同出租人交付出租物的义务,等等, 少量的表现在法定义务中,如子女对父母的赡养义务、 拾得遗失物人的归还义务等等,法定义务中违反积极 义务的行为,也称为不作为侵权;所谓消极义务是指 依据法律或合同,当事人应不实施某种行为,以使权 利人的权利实现。消极义务大量的表现在法定义务中, 如任何不得实施侵犯人身权、物权、知识产权的行为, 有的国家还规定任何人不得实施侵犯他人的合法债权, 只要当事人不实施这些法律禁止的行为,那么权利人 的权利便可得以实现。少量的表现在约定义务中,如 合同约定保密义务、竞业禁止义务等等。

? 民事义务依据义务主体是否可移转,分为专属 义务和可转移义务。所谓专属义务是指必须有 义务人亲自履行义务,不得将义务转移至他人 的现象。引其专属义务的原因主要有:1、因 身份而引起,如父母子女之间抚养与赡养义务; 2、因特别约定而引起,如基于义务人的特种 能力而签订的合同,如某歌星的演出合同,某 著名律师的委托合同,如有不得转移义务约定 的情况下,该歌星、律师就必须亲自履行义务, 不得将义务转移至他人。

? 民事义务依据两个独立义务之间的联系,分为 主义务与从义务。通常而言两个独立的义务之 间是没有联系的,如买卖合同中的义务与承揽 合同中的义务,他们彼此是不发生联系的,在 此种情况下,也就无所谓主义务和从义务。但 在有些独立义务间,彼此却存在着一定的联系 比如借贷合同的还款义务与保证合同的保证义 务,他们之间就发生一定的联系,理论上称借 贷合同中的还款义务为主义务,而将保证合同 中的保证义务称为从义务。

? 有学者将一个合同关系中义务群现象中各项义务解释 为主义务,或称主给付义务与从义务,或称从给付义务, 如将买卖合同中交付物的义务称为主义务,而将交付 那些辅助物,如图纸、使用说明书的给付义务,称为从 义务。我们认为这种理解是值得商榷的,因为主义务 与从义务的定义是,从义务以主义务的存在为自己存 在的前提,主义务履行完毕,从义务则自行消灭,只 有当主义务人不履行时,从义务人才负有履行义务。 然在义务群现象中,交付物的拘束力与交付辅助物的 拘束力是同时发生的,并不存在物之交付义务履行完 毕,诸如交付辅助物的义务就消灭的情形,所以,不 宜将义务群现象解释为主义务与从义务。

? 也有学者认为“法律规定人们负有不得侵害国家财产 的义务是主义务,某人因损害国家而负损害赔偿责任 则是从义务”[1]对这样的例举,我们认错认为同样值 得商榷,民事主体负有不得侵害国家的义务,当其违 反这一义务时,将引起一系列的侵权责任,比如停止 侵害、比如恢复原状、比如赔偿损失,这些责任形式 可以单独适用,也可合并只用。这些都只能称违反义 务而产生的法律后果,所以,将违反义务而引起的法 律后果,或称侵权民事责任称为从义务是不合适的。 ? [1] 沈宗灵《权利、义务、权力》法学研究1998年第 3期

? 民事义务体系中还有不真正义务和附随义务之概念。 所谓不真正义务是指义务人违反了法律规定的义务, 但不产生具体的违约责任或法律责任,只是当产生对 其自身不利或损失时,则有其自己承担,相对方也不 能据此追究其责任,如合同法规定的,一方违约后, 另一应采取措施防止损失扩大,因未采取措施而造成 的扩大损失,有其自己承担;又如,人寿保险合同中, 投保人的如实告知义务,如果投保人未履行如实告知 义务,当保险事故发生时,其只是不能享受保险利益 而已,保险人则不能依此追究其的违约责任,上述当 事人负有的防止损失扩大和如实告知义务,就属于不 真正义务。



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